空面试热点相关背景

据记者统计，全国已经有29个省份陆续修订了本地的计生条例。其中，14省份的计生条例规定，针对企业员工，目前有7个省份的计生条例规定企业对超生员工可以开除。（10月29日《法制日报》）

空面试热点独家解析

@京华时报连海平：在《劳动合同法》中并没有“开除”一说，相近概念是“解除劳动合同”。而《劳动合同法》第三十九条规定的“用人单位可以解除劳动合同”的6种情形中，并没有明确包括“职工超生”。也就是说，员工超生并非法定的企业可以解除劳动合同的情形。一些地方加码规定，是否与《劳动合同法》等上位法冲突？还有一个重大问题值得拷问，当计划生育与劳动权冲突时该如何解决？劳动权是一项被写入宪法的公民基本权利，其价值也得到了《联合国宪章》的确认，而作为一种政策，计划生育是在特定时期基于特定目的而采取的动态措施，正如我国现在放开二孩政策。企业员工违反计划生育政策，可以予以行政处罚，比如征收社会抚养费，但以剥夺劳动权来进行惩罚是不妥的，有悖法理不说，亦非以人为本的做法--劳动权是生存权的先决条件，员工因超生被企业开除，孩子谁来养、家庭生活如何维持？2015年妇女节前夕，北京市二中院曾明确表示，“用人单位无权开除超生员工”。“法无授权不可为，法无禁止即自由”是法治社会的基本规则，前者是指政府，后者指公民与组织。以此原则审视地方作出“企业对超生员工可以开除”或“直接开除”的规定，可谓于法无据、于理不通，更无可操作性。

@人民网蒋萌：看到另一组数字--10月出版的《中国统计年鉴2016》显示，2015年，中国育龄妇女的“总和生育率”（是指该国家或地区的妇女在育龄期间，每个妇女平均的生育子女数）为1.047。而从2010年到2015年，中国生育率最高的年份是2014年，当年中国育龄妇女的“总和生育率”为1.28，2014年也是“单独二孩”政策在全国各省份陆续实施的第一年。换言之，“单独二孩”实施的第二年--2015年我国的生育率较之“单独二孩”实施的第一年--2014年呈下降态势。2016年1月1日“全面二孩”正式实施，考虑到符合“全面二孩”条件的夫妇较之“单独二孩”要多得多，又是“全面二孩”实施的第一年，2016年的人口出生率相信会创出新高。一个问题随之而来，“全面二孩”扎堆儿生过一年后，生育率会不会下降？公众“普遍生二孩”的积极性尚不明朗，人口红利渐行渐远，一些地方修订计生条例对超生职工（多指生育第三个孩子）予以包括开除在内严惩，会给公众留下何种印象？全面二孩实施不等于“废除”计划生育政策，这个道理大家都懂。违反计生规定，应接受一定处罚，但处罚该包括砸人饭碗、断人生计吗？在强调共享人生出彩机会的时代，即便是处罚，也应注重人性化。

@法制晚报戴先任：依据《人口与计划生育法》规定，国家工作人员违反计划生育，除了要缴纳社会抚养费，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予“纪律处分”。但针对企业单位职工超生所要面临的“开除”风险，并不能找到相关依据。

我国《劳动法》、《劳动合同法》中，均没有“开除”的概念和相关规定，相近概念只是“解除劳动合同”。但用人单位可以解除劳动合同的6种情形中，并不包括“职工超生可以解除劳动合同”。部分地区民营企业员工超生被开除，有违反上位法之嫌。将民营企业员工的劳动权与生育权绑架在一起，这实质上是对劳动者劳动权的侵犯。

随着老龄化社会的到来，人口红利加速消失，国家实施全面放开二孩政策。但从目前来看，国人的生育意愿并未随着政策的改变有较大改观。在这样的背景下，一些地方却对超生制订出如此严苛的政策，显得很不合时宜。

地方政府要依法行政，也要顺势而为。那些本就违法的规定，更应该被抛弃，不能使之成为法治社会建设的拦路虎。

@新京报张贵峰：如果“超生职工可开除”中的“开除”对象，针对的仅是“国家工作人员”范畴内的机关事业单位公职人员，是有法律依据的。因为依据《人口与计划生育法》42条，违法超生人员“是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分”。《公务员处分条例》也规定，“违反规定超计划生育的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分”。

但若进一步将“超生开除”范围扩展到普通企业职工，显然又并不那么合法了。首先，“企业可开除超生员工”实际上缺乏明确的上位法法律依据。因为《计生法》42条针对“国家工作人员”之外人员的超生，规定的仅是“纪律处分”，而对于企业职工来说，“开除”显然并不属于“纪律处分”。如我国《劳动法》《劳动合同法》中，均没有“开除”的概念和相关规定，相近概念只是“解除劳动合同”。而在《劳动合同法》39条规定“用人单位可以解除劳动合同”的6种情形中，又并没有明确包括“职工超生可以解除劳动合同”。这意味着，针对企业职工超生，无论是“开除”还是“解除劳动合同”，其实都没有明确法律依据，既没有《计生法》也没有《劳动合同法》的依据。

而进一步从法理角度看，“企业可开除超生员工”其实同样也是说不通的。因为针对超生行为的行政处罚，与用人单位针对企业职工的管理，体现的事实上是两种截然不同的法律关系，前者是一种行政法律关系，而后者则是一种劳动法律关系。因此，若简单赋予企业“开除超生员工”的权利，势必会无形中混淆这两种法律关系，事实上赋予企业某种原本只属于政府行政部门的处罚权。

@长江网粘孝康：依据《人口与计划生育法》规定，国家工作人员违反计划生育，除了要缴纳社会抚养费，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予“纪律处分”。由此可见，国家工作人员相比普通群众的责任更重，而在民营企业的职工，并不是国家工作人员，如果他们因为超生而被开除，并不能属于是“纪律处分”，海南、云南和贵州规定民营企业对超生员工直接开除，就有违上位法。

自古以来，人们就对官员有着更高的要求，这是因为官员有带头守法的需要，对公职人员超生者予以开除公职，也是一种政纪处罚，《公务员法》《事业单位人事管理条例》里面规定“开除”是针对公务员、事业单位人员处罚的一种。但对民营企业员工予以开除工作，其所属单位并不是行政单位，并无权对超生员工做出开除决定。《劳动法》《劳动合同法》中并没有一个“开除”的字眼，而曾经规定了“开除”可以针对企业职工的1982年国务院《企业职工奖惩条例》已经于2008年废止。而用人单位可以单方面解除劳动合同的情形，也并不包括超生等情形，地方并无权规定企业对员工进行开除。最为重要的是，劳动权是公民的基本权利，不能因为违反了计划生育政策就予以限制，两者本属于两种法律关系，将超生与工作捆绑，这本身就是违法行为，应当予以更正。

各省计生条例的修订，都应遵循国家宪法以及相应的法律规定，即便搞创新，也不能逾越法律的框架。超生能否开除员工，需要一个统一的声音，不能各自为政，这不仅仅是因为涉及到劳动者的生计问题；这更关乎到法律及计生条例的严肃性问题。试想，一个违背法律的条例，执行效力又会有几何？

华图解析：随着老龄化社会的到来，人口红利加速消失，独立子女政策的弊端日益显现，在这样的背景下，国家实施全面放开二孩政策。但从相关数据显示，国人的生育意愿并不强烈，还有人口学家提议“现在到了放开三孩政策的时候了”。而在这样的背景下，一些地方却制定“超生就开除”的政策，显得很不合时宜。而且从法律精神这一层面来说，这种做法也大有问题，职工违反计划生育法规，跟员工与单位之间的劳动关系属于两种法律关系，两者不能混同。

企业的考虑无可厚非，如果跟自己有竞争关系的企业都不聘用超生员工，而自己却聘用超生员工并允许其休产假甚至支付相应福利，那无疑会损害企业自身的竞争力。但很显然，在低生育率已经成为大趋势的今天，企业间的这种考虑只会让生育率变得更低，最终会危害全社会，因此有必要改变企业的这种观念。那么，解决的办法就是：改变法律，规定超生不违法，企业不得制定任何规定来解除超生者的劳动合同；如果短期内这种做法不现实，那么就只有全社会发出呼吁，对企业形成压力，当一个社会普遍认为允许职工生二胎的企业才是好企业，能增加企业名声，能更受人才青睐时，相信目前的现状能够有所改观。

因此，用人单位应转变观念，多体现对女职工的人文关怀，尽量不在劳动规章制度中做生育二胎即解除劳动合同之类规定。